O istocie normy objawionej w kontekście teorii prawa naturalnego, pozytywizmu i współczesnych koncepcji filozofii prawa
Wiele sporów prawniczych zaczyna się od tego, co w rzeczywistości jest nieporównywalne. Od kodeksu i od sumienia. Gdyby tylko prawnicy mieli odwagę przyznać, że nie wszystko, co legalne, jest sprawiedliwe, a nie wszystko, co sprawiedliwe, musi być zapisane czcionką urzędniczą w Dzienniku Ustaw, zyskalibyśmy przestrzeń dla rozmowy o prawie ponad prawem. 

 

To pojęcie, obecne w myśli chrześcijańskiej, filozofii klasycznej i współczesnych refleksjach aksjologicznych, wyraża pragnienie odnalezienia fundamentu, który nie zmienia się wraz z falami opinii publicznej.

Biblia, ta wielowiekowa księga prawa i łaski, oferuje swoistą konstytucję etyczną, niekonstytuowaną przez żadną ludzką izbę. „Zakon był naszym przewodnikiem do Chrystusa” (List do Galacjan 3:24) pisze Paweł z Tarsu, używając greckiego terminu paidagogos, oznaczającego niewolnika odprowadzającego dzieci do szkoły. Prawo nie jest celem samym w sobie. Jest latarnią, która wskazuje grzech, ale nie daje zbawienia. W funkcji pedagogicznej przypomina Freudowską nad-ja. Przypomina o winie, ale nie uwalnia z jej ciężaru. Uwalnia dopiero łaska, która przyszła przez Chrystusa (J 1:17).

Niech nie zmyli nas jednak różnica stylu. Prawo Boże, zgodnie z Listem Jakuba, jest całościowe, czytamy, że „Choćby kto przestrzegał całego Prawa, a przestąpił jedno tylko przykazanie, podlega całemu potępieniu” (Jk 2:10). To nie system a’ la Hart, gdzie reguły pierwszego rzędu mogą być wzajemnie zmieniane przez reguły uznania. To nie hierarchia Kelsenowska, gdzie normy wywodzimy z normy podstawowej (Grundnorm), której nie da się uzasadnić bez popadania w błędne koło. To absolutna całość, nienaruszalna, niezbywalna i niezwiązana z uznaniem społecznym.

W świecie filozofii prawa pytanie o najwyższą normę przypomina tropienie jednorożca w lesie wieloznaczności. H.L.A. Hart w „The Concept of Law” proponuje, by podstawę systemu prawnego stanowiła reguła uznania (rule of recognition), akceptowana przez urzędników jako wyznacznik legalności. Jak zauważa Ronald Dworkin, taka reguła nie pozwala odróżnić złego prawa od dobrego. W „Taking Rights Seriously” Dworkin wprowadza rozróżnienie na zasady (principles) i reguły (rules), wskazując, że zasady wyrażają wartości moralne i nie działają na zasadzie wszystko albo nic. Są jak kompas. Zasady nie mówią, którędy iść, ale pokazują, gdzie jest północ.

W tym sensie zasady biblijne „Nie zabijaj” (Wj 20:13) jako cześć Dekalogu nie są tylko historycznymi artefaktami. Są aksjologicznymi punktami odniesienia. Robert Alexy, rozwijając teorię zasad jako norm optymalizacyjnych, twierdzi, że ich zastosowanie wymaga ważenia i dążenia do ich maksymalnej realizacji w granicach możliwości. Jakie są te granice? Czy moralność społeczeństwa, czy raczej wyższa, transcendentna norma?

Warto zatrzymać się chwilę dłużej przy Robercie Alexym, który w swojej koncepcji teorii zasad wykazuje, że zasady prawne, w odróżnieniu od reguł, nie mają sztywnego zakresu zastosowania, lecz obowiązują w stopniu, który jest możliwy do zrealizowania w danych warunkach faktycznych i prawnych. Zasady są zatem normami optymalizacyjnymi. Nie narzucają jednoznacznej odpowiedzi, lecz wymagają ważenia i równoważenia w przypadku konfliktu. Przykładowo zasada wolności słowa i zasada ochrony godności mogą pozostawać w kolizji – i wówczas nie jedna z nich zostaje unieważniona, lecz są wzajemnie równoważone w oparciu o ich wagę w danej sytuacji. Dla Alexy’ego to proces argumentacyjny, nie arytmetyczny. Problem jednak pojawia się wtedy, gdy obie zasady mają równie wysoką rangę. Wówczas, jak zauważa Montgomery, nie wystarczy balans. Potrzebny jest kompas, wskazówka niczym prawo wyższe, które decyduje o kierunku.

Montgomery, autor klasycznej już książki „The Law Above the Law”, udziela odpowiedzi, która nie zadowoli relatywistów. Jedynym niezawodnym fundamentem dla prawa jest prawo objawione, zakorzenione w Piśmie Świętym. Dla niego prawo naturalne, oderwane od objawienia, to jak czek bez pokrycia. Obiecuje wartości absolutne, ale nie potrafi ich dostarczyć. To filozoficzny złoty sen, który pryska, gdy budzimy się w Auschwitz albo na Łubiance.

W tym kontekście procesy norymberskie stają się punktem granicznym. Skazanie zbrodniarzy hitlerowskich nie mogło opierać się na samym pozytywizmie. Prawo niemieckie, jak wskazywali obrońcy, było przecież w mocy. Trzeba było odwołać się do czegoś wyższego. Pomodlić się do prawa ponad prawem, do normy moralnej, która nie została uchwalona, ale istniała zawsze. „Czyż nie wiecie, że sąd nad wami jest jeden?” – mogliby odpowiedzieć prorocy.

Kierkegaard przestrzegał, że człowiek nie może uchwycić absolutu z pozycji istnienia skończonego. Rousseau marzył o prawodawcy tak mądrym i bezinteresownym, że jego prawo stanie się wyrazem ogólnej woli. Wittgenstein w „Traktacie” pisał, że etyka nie może być wyrażona w języku faktu, bo należy do tego, co się pokazuje – a nie co da się powiedzieć. W atmosferze filozoficznego sceptycyzmu trudno utrzymać koncepcję prawa wyższego bez odwołania do objawienia.

Zasady prawne, traktowane w sensie technicznym, mają swoją funkcję taktyczną i strategiczną. Gdy mówimy o zasadzie in dubio pro reo (w razie wątpliwości na korzyść oskarżonego), zasadzie państwa prawnego, czy zasadzie równości wobec prawa, nie mówimy tylko o ozdobnikach preambuł. Mówimy o strukturze aksjologicznej systemu prawnego. Są to normy o wyższym poziomie ogólności, które porządkują inne normy. W sensie Alexy’ego, które nie działają według logiki wszystko albo nic, lecz logiki „jak najwięcej, o ile możliwe”. Co, gdy optymalizujemy wartości przeciwstawne? Wtedy potrzebujemy zasady nadrzędnej. Montgomery odpowiada i naucza, że to Dekalog.

Ostatecznie biblijne rozumienie prawa nie konkuruje z pozytywizmem ani naturalizmem. Ono je przekracza. Mówi, że tak, potrzebujemy prawa stanowionego, tak, możemy rozumieć moralność przez naturę. Bez objawienia, wszystko będzie miało fundamenty z piasku. „Nie będziesz zabijał”, „Nie cudzołóż”, „Nie kradnij” – to nie są tylko propozycje legislacyjne. To imperatywy wpisane w sumienie, potwierdzone przez Słowo.

Czy możemy je stosować w sądach? Być może nie zawsze. Ale powinniśmy je stosować w sumieniu, w nauce prawa, w edukacji prawniczej. Bo jak powiedział kiedyś Dworkin, że prawo to nie tylko zbór reguł. To interpretacja najlepszego moralnego uzasadnienia naszej tradycji prawnej.

Zanim jednak zamkniemy tę refleksję, warto postawić pytanie zgoła praktyczne. Czy mamy prawo do zmiany prawa? Odpowiedź, choć nieoczywista, tkwi w samym sercu napięcia między pozytywizmem a prawem naturalnym. Pozytywizm prawny, wierny swojej doktrynie, uzna, że prawo można zmienić zawsze, gdy procedura legislacyjna została zachowana. Dla Kelsena, który wyprowadza legalność z hierarchicznie uporządkowanej struktury norm, zmiana prawa jest aktem formalnym, a nie moralnym. Dla Dworkina przeciwnie. Każda zmiana musi być interpretacją moralną naszej tradycji prawnej, a nie jej kapitulacją. W ujęciu biblijnym natomiast – prawo dane przez Boga nie podlega negocjacji. Można zmieniać przepisy, ale nie wolno zmieniać zasad. Jak głosi Psalm 119:89: „Na wieki, Panie, słowo Twoje utrwalone jest w niebie”.

Zmiana prawa jest więc dopuszczalna, o ile nie narusza niezmiennych norm wyższego rzędu. Bez tego stajemy się jak ci, o których mówi prorok Izajasz, że „Biada tym, którzy zło nazywają dobrem, a dobro złem” (Iz 5:20).

Jeśli nie powrócimy do prawa ponad prawem, nie pozostanie nam nic innego, jak prawa stanowione przez tych, którzy aktualnie posiadają wystarczająco mocny długopis.